Vingt ans après la loi Kouchner, qu'est devenue la relation soignant-soigné ?
En imposant l'obtention d'un consentement explicite de la part du patient avant tout acte de soin, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé [1] (dite loi Kouchner) a profondément modifié la forme de la relation soignant-soigné et lui a donné une dimension plus contractuelle.
Vingt ans après sa promulgation, ses modalités d'application ont été déclinées par les conseils de l'ordre des professionnels de santé, par les sociétés savantes soignantes et ont été intégrées aux pratiques professionnelles sans grandes difficultés, dès lors qu'il n'y a aucun doute sur la volonté du patient et sur sa capacité à faire ses choix. Pour autant, certains points de cette loi sont encore un sujet de questionnement pour les professionnels de santé et les étudiants en soin. La relation soignant-soigné conserve encore ses mystères et sa particularité.
A l'occasion de l'anniversaire de cette loi qui a révolutionné la formalisation de cette relation, l'espace de réflexion éthique des Hauts-de-France en collaboration avec France Assos Santé a entrepris de se repencher sur le sujet pour en explorer les limites et éclairer certaines zones qui posent encore des problèmes d'interprétation.
Par la même occasion, nous célèbrerons aussi les 20 ans de la loi N°2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médicosociale [2] qui est moins connue que la loi Kouchner mais tout aussi importante, puisqu'elle s'applique aux foyers logements, résidences, maisons de retraites et aux unités de soins longue durée.
Sur cette page vous trouverez le calendrier des manifestations anniversaires et une synthèse de nos travaux.
[1] Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.
[2] Loi n°2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l'action sociale et médicosociale.
Vingt ans après la loi Kouchner, qu’est devenue la relation soignant-soigné ? Regard d’un médecin.
Par Robin Cremer MD, PhD.
(texte d'auteur de l'article paru dans la Revue générale de droit médical 2022, N°82 : pp 57-63)
En imposant l'obtention d'un consentement explicite de la part du patient avant tout acte de soin, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé[1] (dite loi Kouchner) a profondément modifié la forme de la relation soignant-soigné et lui a donné une dimension plus contractuelle. Vingt ans après sa promulgation, ses modalités d'application ont été déclinées par les conseils de l’ordre des professionnels de santé, par les sociétés savantes soignantes et ont été intégrées aux pratiques professionnelles sans grandes difficultés, dès lors qu'il n'y a aucun doute sur la volonté du patient et sur sa capacité à faire ses choix. Pour autant, certains points de cette loi sont encore un sujet de questionnement pour les professionnels de santé et les étudiants en soin. Ce texte a pour objectif d’examiner dans quelle mesure cette loi a modifié la nature de la relation soignant-soigné, d’en définir les limites et d’éclairer certains points qui posent encore des problèmes d’interprétation.
Le consentement explicite ou l’abandon du modèle paternaliste.
Les valeurs qui fondent la médecine impliquent que, sauf péril grave de santé ou de sécurité publique, les propositions thérapeutiques ne peuvent être faites à un patient que dans l’objectif de lui procurer un bénéfice pour sa santé personnelle. Jusque dans les années 1990, ces valeurs déclinées dans le Code de déontologie médicale dont le respect était garanti par le conseil de l’Ordre des médecins étaient considérées comme suffisantes pour encadrer la profession. La relation thérapeutique était considérée comme totalement asymétrique ; le médecin qui dispose de la connaissance scientifique était le seul décideur de ce qui était bon pour le malade. Cette conception de la relation de soins faisait écrire en 1955 au président de l’Ordre des médecins : «Face au patient, inerte et passif, le médecin n’a en aucune manière le sentiment d’avoir à faire à une être libre, à un égal, à un pair, qu’il puisse instruire véritablement. […] L’acte médical n’étant essentiellement qu’une confiance qui rejoint librement une conscience, le consentement éclairé du malade, à chaque étape de ce petit drame humain, n’est en fait qu’une notion mythique que nous avons vainement cherché à dégager des faits »[2] En 1996, la version actualisée du serment d’Hippocrate était encore assez explicite dans ce sens : « Je respecterai toutes les personnes, leur autonomie et leur volonté, sans aucune discrimination selon leur état ou leurs convictions. […] J’informerai les patients des décisions envisagées, de leurs raisons et de leurs conséquences. »[3]
D’ailleurs, jusqu’en 2002, il n’y avait pas de manifestation plus évidente d’un consentement à se faire opérer que de se présenter à la date et à l’heure convenues, dans le lieu où exerçait le chirurgien, à jeun, et muni des résultats des examens complémentaires demandés. Depuis la promulgation de la loi Kouchner, les soignants ne peuvent plus se prévaloir de ce type consentement implicite déduit, comme dans cet exemple, de l’attitude du patient et de son comportement. Ils doivent justifier de l’obtention d’un consentement explicite qualifié de libre et éclairé, avant tout acte de soin et en tracer le recueil dans le dossier médical. Ce consentement doit être obtenu lors d’un entretien individuel et peut être exprimé oralement ou par tout moyen tel qu’un contact visuel ou un clignement d’œil[4]. En réalité, la loi Kouchner, en établissant la nécessité d’un consentement explicite n’a fait que confirmer dans le droit positif une jurisprudence constante qui se fondait sur les articles 16-1 et 16-3 du Code Civil affirmant les principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain.
En miroir, la possibilité pour le patient de refuser formellement tout ou partie du traitement a été consacrée comme une liberté fondamentale dont la prise en compte ne peut plus être esquivée, à condition que ce refus soit réitéré et exprimé en toute connaissance de cause. Cependant, après l’adoption de la loi Kouchner qui maintenait pour le médecin l’obligation de convaincre son patient d’accepter son traitement, il s’est installé un malaise suffisant pour que le comité consultatif national d’éthique (CCNE) français soit saisi de la question. En effet, après la loi Kouchner et avant la Loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades en fin de vie (dite loi Leonetti) [5], l’article L. 1111-4 du code de la santé publique se lisait comme suit : « Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Il peut faire appel à un autre membre du corps médical. ». Ce n’est qu’après l’adoption de la loi Leonetti que ce même article a été complété par les phrases suivantes : « Dans tous les cas, le malade doit réitérer sa décision après un délai raisonnable. Celle-ci est inscrite dans son dossier médical. », confirmant une jurisprudence constante de la Cour de cassation et limitant la responsabilité juridique de médecin en cas de refus de traitement. L’avis N° 87 du CCNE français, rendu une semaine avant la l’adoption de la loi Leonetti est un document de 37 pages qui reste une référence sur la question du refus de traitement [6]. Ce texte souligne la multiplicité des enjeux et des acteurs impliqués dans un refus de traitement, lequel implique le plus souvent une famille et un entourage, une équipe soignante et la société toute entière par l’intermédiaire de règles de droit à l’interprétation complexe. Il invite à sortir d’un affrontement singulier entre le médecin et le malade. Il pose clairement la question de la capacité du malade à consentir s’il est sous influence ou s’il subit des pressions. Il examine également une série de cas d’école, en particulier les situations où le refus de traitement peut avoir des conséquences pour un tiers et les cas psychiatriques. Enfin, en dehors de l’urgence non anticipée, pour laquelle il rappelle que c’est la proportionnalité de la réponse en regard du risque encouru qui a toujours été jugée par les tribunaux, le CCNE prend acte du véritable dilemme moral qui peut se poser quand un patient, parfaitement apte à consentir refuse un traitement qui paraît indiqué, peu invasif, et susceptible de lui apporter un bénéfice substantiel.
Le refus du patient constitue une situation de tension éthique plus vive encore quand il découle de circonstances potentiellement réversibles pouvant modifier la perception de ses propres intérêts par le patient. C’est particulièrement le cas pour les marginaux, les sans domicile fixe, les personnes vivant dans une pauvreté extrême et plus généralement les exclus de tout ordre, chez qui la demande de soins s’est éteinte avec l’apparition de la désocialisation. Dans ces situations de non recours aux soins qui ne rentrent pas dans le cadre de la protection juridique des incapables, la frontière entre la négligence de soi et le refus de soins est floue. Si imposer des soins constituerait une violation de la liberté individuelle, retirer l'offre de soins trop précocement ou trop systématiquement, au nom de cette même liberté, pourrait constituer un abandon proscrit par la déontologie.
L’abandon du modèle paternaliste mettant en scène un médecin seul décideur et légitime pour interférer dans la volonté du patient au motif qu’il détient une connaissance que celui-ci n’a pas, ne signifie donc pas pour autant que la volonté du patient dédouane le prescripteur de ses responsabilités. Ce principe est d’ailleurs valable que le patient consente ou non.
L’obligation d’information ; vers un modèle contractuel libéral ?
La loi Kouchner a modifié le code le de santé publique en son article L.1111‐4 rédigé comme suit : « aucun acte médical ou aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne ». Qualifiée de libre et éclairé, la validité du consentement est nécessairement subordonnée à la délivrance d'une information par le soignant. En effet, en l’absence de pression extérieure de tout ordre, cette information est la condition-même de la liberté du patient à consentir. Ce ne sont donc pas deux conditions séparées qui sont nécessaires à la validité du consentement mais deux conditions qui se renforcent l’une l’autre. En ce sens, on pourrait parler de consentement libre parce qu’éclairé puisque l’information vise ici à réduire la dissymétrie de la relation, par transfert de connaissances du soignant vers le soigné, pour lui permettre d’exercer ses choix.
En matière de contentieux, c’est probablement cette obligation d’information qui constitue le changement le plus important induit par la loi Kouchner. En effet, jusqu’à sa promulgation, le défaut d’information était difficilement punissable en tant que tel ; il fallait qu’il soit prouvé qu’il avait eu des conséquences dommageables pour le patient, en l’empêchant de recourir à une thérapeutique jugée plus efficace ou plus sûre par exemple. Depuis cette date, la charge de la preuve a été inversée et c’est au soignant de tracer la délivrance de l’information au patient. La longueur de l’article L.1111-2 du Code de la santé publique qui est consacré à cette obligation d’information et son niveau de détail inhabituel illustrent bien son extrême importance. Y sont abordés l’universalité de cette obligation pour tous les professionnels de santé pour tous les soins, le fait que l’information doit être délivrée lors d’un entretien individuel, les cas des mineurs et des personnes protégées et celui des personnes qui souhaitent être tenues dans l’ignorance.
Le consentement explicite et l’obligation d’information constituent incontestablement une évolution du paradigme de la relation soignant-soigné vers plus d’autonomie du patient. Mais, peut-on pour autant acter la fin du modèle médical humaniste au profit d’un modèle totalement libéral, lequel serait vu comme une proposition universelle de soins à laquelle chaque individu serait libre de recourir ou non en vertu de ses préférences personnelles ? Là encore, c’est l’analyse du Code de déontologie médicale qui permet de d’apprécier de manière plus fine la spécificité de la relation de soin. Son article 35 dispose en effet que : « Le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension »[7].
La première exigence est la loyauté. Si en langage commun la loyauté est une vertu morale, elle est un principe juridique de sécurisation des échanges en droit civil et en droit commercial. On pourrait la traduire par sincérité contractuelle. Son antonyme est le dol qui se définit comme « l'ensemble des agissements trompeurs ayant entraîné le consentement qu'une des parties à un contrat n'aurait pas donné, si elle n'avait pas été l'objet de ces manœuvres. »[8] C’est donc sur la base de cette bonne foi, que le juge s’appuiera pour analyser ce qui semble bien devoir être appelé un « contrat de soin » à ce stade de notre analyse. Il convient de souligner dès à présent que la bonne foi du soignant ne peut se juger qu’en comparaison de ce qu’il est à même de connaître de son patient, de sa maladie et de son évolution. A moins qu’il n’ait énoncé des contrevérités flagrantes constituant un mensonge caractérisé, le dol serait très difficile à établir, d’autant qu’il faudrait également démontrer une volonté de nuire de la part du soignant pour qu’il devienne punissable.
La deuxième qualité de l’information imposée par le Code de la santé publique est la clarté. A ce sujet, dans ses commentaires du Code de déontologie, le conseil national de l’Ordre des médecins souligne que le titre-même de docteur en médecine sous-entend une dimension pédagogique qui établit une obligation d’explication[9]. Il n’y a donc pas d’égalité des contractants, mais un objectif de réduction de la dissymétrie.
La troisième qualité imposée est d’être appropriée. Les commentaires du conseil de l’Ordre des médecins indiquent qu’il faut adapter l’information délivrée à la capacité et à l’état du patient qui la reçoit mais aussi à la maladie, son pronostic et son stade d’évolution[10]. Ils soulignent là une dimension temporelle qu’on retrouve également dans l’expression « tout au long de la maladie » de l’article 35. Cette adaptabilité au cours du temps, en fonction des circonstances, de l’état de santé objectif et de la disposition du patient à recevoir l’information diverge notoirement des caractéristiques d’un contrat au sens juridique du terme dans lequel les informations sont délivrées une fois pour toute, avant sa conclusion. L’autre divergence est l’objet même du consentement. L’accord porte sur un engagement de prise en charge et une relation intersubjective entre le soignant et le soigné. Contrairement au consentement pour un contrat qui reste valable tant que celui-ci n’a pas été dénoncé, le consentement aux soins doit donc être renouvelé et entretenu tout au long de la relation thérapeutique. Il serait donc plus adéquat de le qualifier cet accord de convention de coopération, comme en atteste d’ailleurs la rédaction de l’article 111-4 du Code de la santé publique : « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé ».
La comparaison entre le consentement aux soins et le consentement à la recherche biomédicale est éclairante pour mieux cerner les particularités du premier. Historiquement, l’encadrement formel du consentement pour une recherche biomédicale sur des sujets humains est plus ancien que celui des soins : l’usage le fait remonter aux critères contenus dans le jugement du procès des médecins criminels nazis qui s’est tenu à Nuremberg de décembre 1946 - août 1947. En dépit des similarités et des nombreux points communs dans les textes normatifs, il existe des différences de nature explicitées dans le Tableau 1.
Théoriquement, en recherche, le chercheur recueille le consentement d’un volontaire après avoir délivré en une seule fois une information exhaustive et contractuelle. Cette information doit être neutre et exhaustive formulée en termes de bénéfices et de risques. Le volontaire s’engage pour le bien commun dans une relation de nature contractuelle et écrite qui coure tant qu’elle n’est pas dénoncée. A l’inverse, le consentement aux soins est donné par un malade contraint par un événement de santé, demandeur d’une démarche à son propre profit. Le soignant doit délivrer une information loyale, mais il lui est aussi demandé d’émettre son avis et de proposer la prise en charge qui lui parait la plus adaptée. La relation est une convention de coopération, intersubjective et engagée. Elle devient caduque si elle n’est pas entretenue et renouvelée.
Dans la pratique, on doit reconnaître que ces différences se brouillent assez vite quand le volontaire est un malade, a fortiori lorsque le chercheur est un médecin et que l’accès au traitement de référence est conditionné par l’inclusion dans un protocole de recherche. Ainsi, la question de savoir s’il faut absolument souligner qu’un essai clinique de phase II a peu de chances d’améliorer le pronostic d’un patient qui se raccroche à cet espoir est-elle régulièrement posée.
Conclusion
En imposant le consentement explicite et l’obligation d’information la loi Kouchner a incontestablement fait évoluer la relation soignant-soigné vers plus d’autonomie du patient. C’est la seconde obligation qui, conditionnant la première, a eu le plus d’effet à la fois en pratique clinique et en matière de contentieux. Cependant, dimension intersubjective de la relation soignant-soigné et son inscription dans une évolution temporelle propre ne permettent pas de la classer comme un contrat au sens strict du terme. On devrait plutôt la regarder comme une convention intersubjective, un modèle hybride entre humanisme et libéralisme, plus proche de la législation en matière sexuelle que du droit du commerce.
Tableau 1 : différences entre le consentement aux soins et le consentement à la recherche
Consentement aux soins | Consentement à la recherche | |
Demandeur | Le patient | Le chercheur |
Degré de liberté du sujet | Contraint par la maladie Libre de choisir son médecin | Volontaire (sain ou malade) |
Information | « Loyale, claire et appropriée» Orale (+/- écrite) Engagement de l’émetteur | Exhaustive (bénéfice/risque) Orale et écrite Neutralité de l’émetteur |
Consentement | Explicite (2002) et tracé Révocable à tout moment | Explicite et écrit (signature) Révocable à tout moment |
Bénéficiaire | Le patient lui-même | La connaissance scientifique |
Nature de la relation | Convention de coopération | Contrat de recherche |
Références
[1] Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Journal Officiel de la République Française du 5 mars 2002, p. 4118.
[2] Portes (Louis) : « Du consentement à l’acte médical » .Communication à l’Académie des Sciences Morales et Politiques, 30 janvier 1950. In : A la recherche d’une éthique médicale, Paris, Masson et PUF, 1955, p. 163. Cité dans l’annexe de l’avis 87 du CCNE français, p. 38. Disponible en ligne sur https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/avis087.pdf, consulté en janvier 2022.
[3] Serment d’Hippocrate réactualisé par le Pr. Bernard Hoerni. Bulletin de l’Ordre des médecins, N°4, avril 1996.
[4] CADA. Avis 20073952 Séance du 11/10/2007. Communication du dossier médical de son époux, Monsieur Z., constitué à l'occasion de son hospitalisation du 22 mai au 6 juin 2006, sachant que celui-ci serait dans l'incapacité d'en faire par lui-même la demande. Accessible en ligne sur https://cada.data.gouv.fr/20073952/ consulté en janvier 2022.
[5] Loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades en fin de vie. Journal Officiel de la République Française N° 95; 2005; N° 95, p. 7089.
[6] Comité consultatif national d’éthique (CCNE). Avis n° 87 Refus de traitement et autonomie de la personne. Disponible en ligne sur https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/publications/avis087.pdf, consulté en janvier 2022.
[7] Article R.4127-35 du Code de la santé publique.
[8] Braudo (Serge). Dictionnaire du droit privé. Accessible en ligne sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/dol.php, consulté en janvier 2022.
[9] Conseil national de l’Ordre des médecins. Commentaires de l’article 35 du Code de déontologie. Accessible en ligne sur https://www.conseil-national.medecin.fr/code-deontologie/devoirs-patients-art-32-55/article-35-information-patient, consulté en janvier 2022.
[10] Ibid